Poenostavljeni postopki javnega naročanja so lahko manj transparentni

Postopek javnega naročanja in tudi pravna zaščita pri tem je postala znanost, odmaknjena od povprečnega uporabnika in od bistva, ki je: enostavno, hitro, učinkovito in gospodarno. Zato zakonodaje ne smemo zapletati po nepotrebnem, pravi Samo Červek, predsednik Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (DKOM). Po oceni sogovornika bi bilo mogoče dobro, da bi zakon o javnem naročanju spisali popolnoma na novo v najbolj enostavni obliki in ob upoštevanju evropskih direktiv.
 

Državni zbor (DZ) je sredi julija sprejel novelo zakona o javnem naročanju, ki je prva po sprejetju zakona v letu 2015. Po šestih letih uporabe je novela prinesla kar nekaj novosti – katere bodo po vaši oceni lahko prinesle večjo transparentnost in učinkovitost oziroma fleksibilnost javnega naročanja?

Tudi državno revizijsko komisijo je ministrstvo za javno upravo (MJU) pozvalo k podaji svojih predlogov za spremembo zakona. Imeli smo sicer bistveno več predlogov, kot jih je bilo sprejetih v noveli zakona, saj smo izhajali predvsem iz stališč in prakse, tudi Sodišča Evropske unije. Uspešni smo bili z nekaterimi svojimi predlogi, nekaj so jih predlagali tudi MJU in drugi deležniki in smo se tudi mi z njimi strinjali.

Je pa še precej stvari, za katere menimo, da bi morali poseči vanje, na primer, treba bi bilo v celoti oziroma ustrezno prenesti usmeritve evropske direktive ali pa, da bi se v celoti in ustrezneje upoštevala praksa Sodišča EU. Novela prinaša predvsem nekakšno debirokratizacijo, vsaj začetek tega – kar pa je vsekakor koristno.

Novela celotno breme vodenja postopka prenaša na naročnika in mu dopušča nekaj več svobode in fleksibilnosti, kar pa pomeni tudi več dolžnosti in odgovornosti za naročnika. Ta del nas sicer malo skrbi, ker iz prakse vemo, kako zelo birokratsko lahko včasih ravnajo naročniki, saj velikokrat zahtevajo nekaj, ne da bi sami vedeli, zakaj, oziroma po nepotrebnem zapletajo postopke javnega naročanja.



Zdaj imajo naročniki bolj proste roke, na ta način pa je mogoče lažje spoštovati načelo gospodarnosti, kar je tudi eno izmed načel javnega naročanja. Toda gospodarnosti v postopku javnega varstva ne ocenjuje državna revizijska komisija, ampak drugi organi. Torej, po eni strani gre za večje možnosti, da bi spoštovali načelo gospodarnosti, po drugi strani pa to pomeni ponekod nekoliko manjšo transparentnost, kar pa je zelo pomembno za postopke pravnega varstva. In tu pričakujem nekaj več sporov ravno zaradi zmanjšanja transparentnosti nekaterih postopkov.
 

Zakaj?

Vsi postopki, ki so skrajšani, poenostavljeni, so lahko teoretično manj transparentni. Ker pa imamo v Sloveniji hudo krizo vrednot, saj je tudi negativna selekcija v zadnjih 20 – 30 letih naredila svoje, smo zelo previdni in zadržani pri napovedovanju, kaj pomenijo takšne spremembe, če se sprostijo nekateri postopki.

Osebno nisem prepričan, ali smo kot družba dovolj zreli, da bi takšne stvari sproščali še naprej, čeprav obenem menim, da bi se morale zadeve razvijati prav v tej smeri. Kajti postopek javnega naročanja in tudi pravna zaščita v teh postopkih je postala znanost, odmaknjena od povprečnega uporabnika. To je postal postopek, primeren le za visoko specializirane ekipe, tako med naročniki in vlagatelji, kot tudi za odvetniške družbe. Vse skupaj je postalo zelo odmaknjeno od bistva javnega naročanja, ki naj bi bilo: enostavno, hitro, učinkovito in gospodarno.

Zato smo pri napovedih o trendih zaradi sprememb zakonodaje zelo zadržani in previdni. Na DKOM načeloma podpiramo vsakršno koristno debirokratizacijo, čeprav obenem vemo, da za nas to zagotovo pomeni več dela. Kadarkoli sprostiš postopke in omogočiš tudi hitro ter včasih arbitrarno odločanje, to potem zmeraj za sabo potegne več ugovorov, jeze, revizijskih zahtevkov, morebiti tudi zlorab ... - to je slovenska folklora, žal.
 

Ali bo novelirani zakon lahko pomagal tudi DKOM pri reševanju zadev?

Nisem ravno prepričan, da nam bo novela zakona lahko neposredno pomagala pri reševanju zadev – pomagala pa bo naročnikom in mogoče Sloveniji, če bomo igrali po pravilih fair playa. V nasprotnem primeru bo DKOM zaradi tega imel samo več dela.

To ni nujno tudi slabo, bomo pa poskušali zelo hitro postaviti meje in stališča v določenih situacijah; tako bo precej hitro po uveljavitvi novele že popolnoma jasno, kaj o določenih zadevah meni državna revizijska komisija. Prav zaradi tega bo v prihodnje verjetno trend zahtevkov znova upadel. To je namreč večna klasika pri spreminjanju materialne zakonodaje in smo tega na DKOM že vajeni.

V delu novele, ki se nanaša na prekrške, pa je bilo upoštevanih veliko naših predlogov, tudi glede obligatornosti izrekanja stranske sankcije itd. Z uvrščanjem v evidenco gospodarskih subjektov z izrečenimi stranskimi sankcijami izločitve iz postopkov javnega naročanja (imenovano po novem) smo šli dejansko v skrajnosti, obenem pa se je s tem še zožila konkurenca v Sloveniji.

Predlagali smo tudi daljše zastaralne roke v prekrškovnih zadevah, kar je tudi bilo upoštevano. To je zagotovo koristno za trg, saj bo na ta način DKOM lažje in učinkoviteje vodil postopke na tem področju, ki postaja zelo pomembno področje dela na DKOM.
 

Po vaših ocenah je novela zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja sicer prinesla pozitivne spremembe, kljub temu pa ostala na pol poti. Kaj bi bilo torej treba še dodelati?

Z omenjeno novelo smo dobili dodatne funkcionarje, vendar v povečanju števila funkcionarjev ne vidim nobene večje koristi, razen, da je poslovanje organa dražje. Imamo pa to srečo, da smo dobili dva zares dobra funkcionarja, ki sta zelo strokovna. Nobene potrebe ni po še več funkcionarjih v DKOM.

Dobro pa je, da pri izboru funkcionarjev sodeluje komisija sodnega sveta – prizadevali smo si sicer, da bi bilo to neposredno v domeni sodnega sveta, kot to velja na primer za postavljanje sodnikov, vendar naš predlog ni bil uslišan. Zato še vedno kot vmesni člen ostaja mandatno-volilna komisija DZ, ki pridobi mnenje komisije sodnega sveta. Toda ta sprememba se mi zdi zelo pomembna in koristna za oblikovanje kvalitetne ekipe funkcionarjev, ki na DKOM sprejemamo včasih zelo zahtevne odločitve.



Vedno in povsod ponavljam, da zakonodaje ni treba nenehno spreminjati, če poskrbiš, da jo uporabljajo pravi ljudje, ki so sposobni in primerni (Fit and Proper). Kajti po papirjih je sposoben marsikdo, dejansko primernih pa je precej manj. Na prejšnjih delovnih mestih v gospodarstvu sem se veliko ukvarjal s kompetencami, kjer vodstva družb in delničarji zelo pazijo, da na vodilna mesta postavijo ustrezne kadre z odličnimi kompetencami – izdelajo se psihološki profili in presoja po vnaprej izdelanih postopkih, pri čemer sodelujejo tudi zunanji strokovnjaki.

V gospodarstvu se običajno ne prepušča naključju, kdo bo vodil finance, pravo, kadre, marketing ... Ko bomo ločili politiko in stroko, potem ne bo treba ves čas spreminjati zakonov, tudi ne v javnem naročanju.
 

Kaj se je pri tej noveli iz konca leta 2019 že izkazalo za neživljenjsko?

Uvedba obvezne ustne obravnave, kadar jo zahtevata tako naročnik kot vlagatelj, s čimer se nikakor nismo strinjali. To namreč pomeni, da mora predsednik senata, ki obravnava določeni primer, ustno obravnavo razpisati tudi, če mu je popolnoma jasno dejansko stanje; vmes pa seveda spet preteče nekaj časa in se zadeva ne more zaključiti. DKOM mora namreč upoštevati in subsidiarno uporabljati zakon o pravdnem postopku in s tem tudi vse predpisane zakonske roke, kar pomeni bistveno podaljšanje reševanja zadev.

Doslej se je izkazalo, predvsem pri naročnikih, da jim to ni v velikem interesu, pa čeprav so se ravno naročniki zavzemali za ta predlog. Velikokrat zato ni pretiranih želja po ustnih obravnavah, saj bi to pomenilo samo precejšnje podaljševanje postopka in seveda povišanje odvetniških stroškov.



Sicer smo glede tega malo odgovorni tudi na DKOM, kajti že prej je bilo možno razpisati ustne obravnave, pa se niso, tudi v primerih, kjer bi bilo to mogoče koristno. Določba o obvezni ustni obravnavi v praksi ni zaživela, kar kaže na to, da je neživljenjska in nepotrebna. To zdaj lahko rečem, saj se je pokazalo v tem letu dni po uveljavitvi sprememb.

Poleg tega je nedodelana tudi možnost, da lahko zoper odločitev DKOM stranke v določenih zadevah vložijo na upravno sodišče ugotovitveno tožbo – gre za ugotovitev nezakonitosti odločitve DKOM. Taka tožba se lahko vloži samo v nekaterih primerih; ne da se je vložiti, na primer, zoper razpisno dokumentacijo, pa tudi različna pravna mnenja ne pomenijo nezakonitosti odločitve.

In tudi ko morebiti prideš do pravnomočne ugotovitvene sodbe, pa je sklep DKOM še vedno pravnomočen. To pomeni, da ne drži trditev nekdanjega ministra za javno upravo Rudija Medveda, da so se za spremembo odločili, da nad DKOM ne bo več samo modro nebo, saj je še vedno tako.

Zdaj dejansko ni sodne instance, ki bi lahko razveljavila odločbo DKOM in s tem zagotovila večje pravno varstvo ponudnikov. Mi sami smo takrat predlagali instanco v tem smislu, da pristojno sodišče preveri odločitev, jo lahko razveljavi in nato tudi samo odloči – predlagali smo, da bi bilo to, na primer, Vrhovno sodišče, kot organ z visoko stopnjo avtoritete in integritete. Na ta način bi se lahko dejansko odpravile odločitve DKOM in bi bila dejansko vzpostavljena kontrola sodne veje oblasti nad delom DKOM.

Zdaj pa imamo le možnost zahtevati ugotovitveno sodbo, kar pomeni, da odločitve DKOM ne moreš spremeniti, niti je ne moreš odpraviti. Lahko pa ti daje teoretično podlago za odškodninsko tožbo, kjer pa zaradi določenih institutov in sodne prakse ne moreš dobiti polne odškodnine. Vmes pa je posel že oddan, sklenjena je pogodba, mogoče je stavba že zgrajena, ti pa se še vedno boriš s sodnimi mlini ... na DKOM menimo, da to ni prava smer.
 

Kaj pa bi bila prava smer?

Morali bi predvsem ali zaupati državni revizijski komisiji – če imajo nekateri pomisleke o našem delu, bi bilo treba bolj paziti, kdo je v DKOM in potem, ko so prepričani, da so tam prave in primerne osebe, zaupati v njihove odločitve – ali pa zagotoviti ustrezno sodno varstvo (tudi osebno menim, da je potrebno). Kot sem že povedal, bi vzpostavili hierarhično nadrejeno sodno instanco, ki lahko razveljavi odločitev DKOM, in ne, da jo vrne na DKOM, ker bo potem postopek spet trajal predolgo.

V Sloveniji se moramo enkrat odločiti, kaj bi na tem področju radi: ali bi imeli hitre, praktične in učinkovite rešitve, zato poenostavimo vse, kar se da, in pazimo, da so ljudje, ki sodelujejo v DKOM, sposobni in primerni – ali pa si želimo dolgih in zapletenih sodnih postopkov. Ampak potem je treba spremeniti ekipe oziroma sestavo funkcionarjev v DKOM, kjer bi morali biti odločevalci oziroma funkcionarji sami diplomirani pravniki z opravljenim pravniškim državnim izpitom – za zdaj je to pogoj po zakonu samo za predsednika DKOM.



In ko bomo imeli takšne pravniške ekipe, potem lahko uveljavljamo vse te sodne postopke in bo šel v tej smeri tudi razvoj pravnega varstva v postopkih javnega naročanja. Ampak moramo se odločiti – zdaj pa smo nekje na pol poti, kot da ne vemo, kaj bi radi in kakšno pravno varstvo sploh želimo.
 

Kaj bi bilo treba še spremeniti, da bi povečali učinkovitost in transparentnost javnega naročanja?

Za učinkovitost pravnega varstva je potrebna hitra, strokovna in odločna Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil ter hitra, učinkovita instanca, nato pa bi v zelo kratkem času dobili sodno prakso, ki bi bila podlaga za hitro in učinkovito odločanje državne revizijske komisije v podobnih primerih.

Tako se ne bi po nepotrebnem vlagali nekateri revizijski zahtevki samo zato, da se vlagajo ali zaradi zavlačevanja, saj bi se natančno vedelo, kaj meni sodna veja oblasti in kako bo odločil DKOM. Pri postavljanju funkcionarjev na DKOM pa je potrebno odločno ločiti politiko od stroke.

Pri zakonu o javnem naročanju pa se bomo verjetno morali lotiti ponovnega pisanja – mislim, da bi bilo to učinkovito, kajti zdaj ga le nadgrajujemo; včasih iz lastnih kapric ali od primera do primera, kar je najslabše, ali pa, ker to od nas zahtevajo evropske direktive. Če ponazorim: na starih in šibkih temeljih smo postavili veliko zgradbo, ki se že malo maje, zato bi jo bilo bolje zrušiti in postaviti na novo; zakon spisati na novo, v najbolj enostavni možni obliki in ob upoštevanju evropskih direktiv.

Ampak evropska direktiva je napotitveni akt, pri katerem imaš razpon »od do«, zato pri pripravi zakonov ni treba vedno vzeti najbolj rigorozne možnosti. Treba je upoštevati, da v sistemu javnega naročanja DKOM pa tudi naročniki ne morejo biti inšpekcijski organi, ki bodo preverjali, kaj je kdo plačal, odvedel, naredil ..., zato je treba poskrbeti za delovanje pravne države. Že zdaj se naročniki velikokrat ukvarjajo z vsem drugim, samo ne z lastnim poslom.
 

Pa mislite, da bo kateri vladi to uspelo?

Seveda bo – ko bo enkrat na oblasti dovolj stabilna politična garnitura. Jasno je, da se ob taki politični nestabilnosti politika večji del ukvarja predvsem sama s seboj, bodisi z interpelacijami bodisi z obrambo lastnih okopov, ne pa s tako pomembnimi zadevami. Ko pa imaš trdno ekipo, ki lahko ves mandat stabilno dela, potem je mogoče pričakovati tudi take konstruktivne spremembe, seveda tudi na drugih pomembnih področjih, ne samo pri javnih naročilih.